Déséquilibre significatif et faculté de négociation

CA Paris, 12 juin 2019, n°18/20323

Dans l’arrêt commenté, la Cour d’appel de Paris se prononce sur l’appréciation du déséquilibre significatif, notion qui reste difficile à appréhender. Ainsi, la seule faculté de négociation par certains fournisseurs de clauses critiquées sur le fondement du déséquilibre significatif ne permet pas d’écarter l’existence de la soumission ou de tentative de soumission exigée par l’article L.442-6, I, 2° (ancien) du Code de commerce pour caractériser le déséquilibre significatif.

• Faits de l’arrêt

La société GEEPF a conclu des contrats avec ses fournisseurs et sous-traitants contenant deux clauses que le Ministre de l’Economie a considéré constitutives d’un déséquilibre significatif et contraires aux dispositions de l’article L.442-6 (ancien) du Code de commerce :

– une clause prévoyant les modalités d’acceptation, présente dans les conditions générales d’achat (CGA) par les fournisseurs, qui conduirait, selon le Ministre, à l’exclusion des conditions générales de vente (CGV) des fournisseurs ;

– une clause relative aux conditions de paiement des fournisseurs, présente dans les CGA prévoyant l’obligation à la charge des fournisseurs de payer une rémunération au bénéfice de GEEPF en cas de paiement anticipé des fournisseurs.

A la suite de contrôles et de conclusions d’enquête, le Ministre chargé de l’économie a donc assigné, par acte du 1er septembre 2015, la société GEEPF sur le fondement de l’article L.442-6, I, 2° (ancien) du Code de commerce.

En première instance, le Tribunal de commerce de Nancy a considéré que ces deux clauses ne créaient pas de déséquilibre significatif. Le Ministre a alors interjeté appel du jugement par déclaration au greffe du 5 septembre 2018.

• Commentaire

Dans l’arrêt commenté, la Cour d’appel infirme la décision du juge de première instance et considère que les deux clauses susvisées sont constitutives d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L.442-6, I, 2° (ancien) du Code de commerce.

En effet, la cour rappelle les deux éléments constitutifs d’un déséquilibre significatif, à savoir :

– d’une part, la soumission ou la tentative de soumission, et
– d’autre part, l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif.

• Sur la soumission ou la tentative de soumission.

La Cour, pour caractériser la soumission ou la tentative de soumission, considère que la clause de primauté des CGA de la société GEEPF sur les CGV du fournisseurs traduit une absence manifeste d’ouverture d’une possible négociation. En effet, la rédaction de la clause ne permettrait pas au fournisseur, selon la Cour, de proposer facilement de contre-proposition pour négocier des clauses acceptables. La Cour relève par ailleurs que cette clause serait contraire au principe posé par la loi LME du 4 août 2008 selon lequel les CGV, qui constituent le socle des négociations, priment sur les CGA, et non l’inverse.

• Sur l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif.

Concernant la première clause, la cour considère que, pour 50% des fournisseurs concernés, le contrat a été conclu sur la base des CGA de la société GEEPF, imposées aux fournisseurs, et non pas sur la base des CGV du fournisseur, contrairement aux exigences de l’article L.441-6 du Code de commerce prévoyant que les CGV constituent le socle de la négociation commerciale.

Concernant la seconde clause, la cour rappelle que les délais de paiement représentent un avantage financier pour l’acheteur, qui n’a pas à payer comptant, et réduisent de fait le prix de revient effectif des achats et créent un risque économique et financier pour le fournisseur partenaire. Elle ajoute que les délais de paiement accordés aux clients par les fournisseurs et sous-traitants pèsent sur la trésorerie de ceux-ci et que dès lors, le besoin de financement du fournisseur ainsi créé est couvert par l’endettement bancaire, direct ou indirect.

En l’espèce, la cour relève que la clause relative aux modalités de paiement, dénommé « programme TPS », propose de payer les factures dues à ses cocontractants ayant signé un contrat les liant incluant ladite clause moyennant rémunération, à savoir « [Le] montant [de cette rémunération] sera de 2,5% du montant TTC de la facture si le paiement intervient le 15ème jour suivant l’émission de la facture. En cas de paiement effectué avant ce 15ème jour, une somme supplémentaire correspondant à 0,0333% sera prélevée par jour précédant ce 15ème jour. Si le paiement est effectué après le 15ème jour, le montant perçu à titre de paiement anticipé sera réduit de 0,0333% par jour suivant ce 15ème jour. Aucun montant ne sera perçu si le règlement intervient le 50ème jour ou après le 50% jour à compter de la date de la facture ».

A cet égard, la cour rappelle que le législateur a donné un délai maximum de paiement des factures, à savoir soixante jours à compter de la date d’émission de la facture, la date de paiement de la facture étant de trente jours suivant la réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée, et qu’en tout état de cause, ce délai ne peut dépasser soixante jours.

Sur la base des éléments susvisés, la cour retient alors que :

-la rémunération par la société GEEPF correspond à une baisse non négligeable du montant de la facture du fournisseur,
-aucune contrepartie n’est fournie au fournisseur par la société GEEPF,
-le cocontractant n’a pas de visibilité claire du montant final qui lui sera versé,
-la société GEEPF ne prouve pas que son système est avantageux pour ses fournisseurs.

Elle en déduit que la réduction conséquente de la facture du cocontractant, sans contrepartie et sans qu’un rééquilibrage ne soit opéré par d’autres clauses du contrat, caractérise un déséquilibre signification dans les droits et obligations des parties.

Ainsi, la cour considère que les conditions cumulatives posées par l’article L.442-6, I, 2° (ancien) du Code de commerce pour le déséquilibre significatif sont réunies.

La position retenue par la cour dans cet arrêt appelle plusieurs remarques.

Tout d’abord, s’agissant de la condition de soumission ou de tentative de soumission, la cour rappelle elle-même que la société GE « compte plus de mille fournisseurs ». Sur ces mille fournisseurs, le Ministre indique que « 374 fournisseurs (…) ont fait l’objet de l’enquête » et que sur ces 374 fournisseurs, seuls 60 % d’entre eux environ sont intégrés au programme TPS et que 50 % des relations avec ces fournisseurs sont établies à partir des CGA de la société GEEPF et non à partir des CGV du fournisseur. Elle ajoute par ailleurs que 40% des cocontractants de la société GEEPF ne bénéficient pas du programme.

Ces éléments devraient permettre d’écarter l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission.

Ensuite, la Cour reproduit elle-même des procès-verbaux anonymisés de nature à ne pas caractériser de soumission ou tentative de soumission. En effet, il ressort de ces pièces que :

– la clause relative aux modalités de paiement a bien fait l’objet d’une négociation ayant d’ailleurs amené à la modification de la clause : « Vous nous demandez si le barème applicable a déjà pu être modifié suite à nos négociations. Dans le contrat de [‘], qui prévoyait une évolution du taux à 15 jours de [‘]% (2007) à [‘]% (2008), nous avons obtenu qu’il soit fixé à [‘]% » (pièce anonymisée n°103-17) ;

– le fournisseur n’a pas même tenté de négociation le contenu du contrat : « GE nous impose ses conditions d’escompte que nous n’avons jamais remises en question. Pour autant, cette question est prise en compte dans la définition des tarifs que nous élaborons dans le cadre de nos propositions commerciales (‘) » (pièce anonymisée n°103-27) ;
– le fournisseur a refusé d’adhérer au programme TPS et a pourtant conclu le contrat avec la société GEEPF : « Dans ce courrier [courrier en pièce 103-8b] (‘) j’explique les raisons de mon refus d’adhésion aux conditions du programme TPS » (pièce anonymisée 103-8) ; d’ailleurs, la cour relève à cet égard que l’adhésion au Programme TPS ne concerne que 50% des fournisseurs de GE, ce qui implique a contrario que les 50 % restant des fournisseurs n’y ont pas adhéré, et que la clause critiquée n’était donc pas imposée ;
– le fournisseur n’a pas jugé utile de négocier la clause car le système en place ne lui parait pas abusif : « Pour nous cette pratique de l’escompte ne nous semble pas abusive ; Nos relations avec GE sont bonnes et c’est un groupe avec lequel nous pouvons discuter. » (pièce anonymisée n°103-20) ou encore : « Ce système ne nous est pas imposé mais fortement suggéré ; il ne nous est toutefois pas globalement défavorable (…) nous les avons acceptées en connaissance de cause, préférant préserver nos commandes avec eux, et nous avons de bonnes relations commerciales avec General Electric. A l’heure actuelle, si la question nous était posée, nous préférerions continuer à travailler avec le système TPS car il nous permet de récupérer de l’argent rapidement en cas de besoin » (pièce anonymisée n°103-22).

Malgré ces plusieurs exemples réfutant pourtant l’existence d’une soumission, la Cour estime que « le seul fait que 40% de ses interlocuteurs ne bénéficient pas du programme TPS ne démontre pas en soi que cette clause n’est pas imposée à un nombre important de ses cocontractants (…).

Par ailleurs, la négociation du taux appliqué au programme TPS ne peut à elle seule démontrer que ces dispositions sont négociables pour l’ensemble des cocontractants, ces baisses apparaissant marginales et le principe de la souscription à ces clauses apparaissant imposée à un nombre conséquent de cocontractants.

Ces 14 cas de retrait de la clause litigieuse relative au programme TPS dans les contrats signés par la société GEEPF démontrent uniquement que cette dernière accepte de négocier ces points avec certains de ses cocontractants mais, au regard des déclarations de 17 autres cocontractants reproduites ci-dessus, il apparaît que d’autres se voient imposer ces clauses, celles-ci étant présentées comme non négociables. »

Il résulte de l’argumentation faite par la cour que cette dernière procède à une appréciation du déséquilibre significatif, non pas seulement sur l’existence de négociations entre les fournisseurs et les distributeurs – qu’elle reconnaît –, mais sur la proportion que représentent les contrats négociés par rapport à ceux qui ne l’ont pas été. Or, ce critère rend difficile l’appréciation du déséquilibre significatif pour les acteurs économiques concernés, puisque le pourcentage de contrats négociés ne peut, par définition, être appréhendé dès le départ, ce qui peut donc, comme en l’espèce, amener à des condamnations parfois imprévisibles.

A lire : Le nouvel article L.442-1 du Code de commerce relatif aux pratiques restrictives de concurrence engageant la responsabilité de leurs auteurs